第二十一章  妨害社会管理秩序罪

宏观问题：妨害社会管理秩序罪的概念与构成特征

（一）概念：是指危害国家机关对社会的管理活动，破坏社会正常秩序，情节严重的行为。

（二）特征：

1、客体：国家机关对社会的管理秩序。

2、客观方面：是指危害国家机关对社会的管理活动，破坏社会正常秩序，情节严重的行为。

3、主体：大多数是自然人，少数可以由单位构成；大多数是一般主体，少数是特殊主体。

4、主观方面：大多数是故意的，少数是过失的。

节  扰乱公共秩序罪

一、妨害公务罪：

（一）概念：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，以暴力、威胁方法阻碍人民代表大会代表依法执行代表职务，在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责，故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的行为。

（二）致人重伤、死亡的，转定故意伤害罪、故意杀人罪。

（三）暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，以妨害公务罪从重处罚（《刑法修正案（九）》增加）。

二、招摇撞骗罪：以谋取非法利益为目的，冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。

（一）与诈骗罪的区别：

1．获取的利益不同：诈骗罪获取的是财物，招摇撞骗罪除可骗取财物，还可骗取其他利益，如政治地位、就业的机会等。

2．方式不同：本罪只能采取冒充国家机关工作人员的方式进行，诈骗罪可采取任何方式。

3．客体不同：本罪是复杂客体，不仅侵犯了国家机关的威信及其正常活动，而且侵犯了被害人的合法权益，诈骗罪只侵犯公私财产权。

（二）法条竞合：

冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定）

三、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪：限于轻伤，造成重伤、死亡的，转定故意伤害罪、故意杀人罪。

四、赌博罪：

（一）赌博罪与开设赌场罪的关系：《修正案（六）》将开设赌场规定为一个独立的罪名。

（二）赌博罪的概念：是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。

（三）赌博罪的构成要件：

1、客体：社会管理秩序和社会风尚。

2、客观方面：聚众赌博或者以赌博为业的行为。

3、主体：一般主体。

4、主观方面：故意的，并且以营利为目的。

第二节  妨害司法罪

一、伪证罪：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。

（一）领域：刑事诉讼过程中。

（二）主体：仅限于证人、鉴定人、记录人员、翻译人员。

二、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪：

（一）领域：也仅限于刑事诉讼过程中。

（二）主体：辩护人、诉讼代理人。

例题：王某担任辩护人时，编造了一份隐匿罪证的虚假证言，交给被告人陈小二的父亲陈某，让其劝说证人李某背熟后向法庭陈述，并给李某500好处费。陈某照此办理。李某收受500后，向法庭作了伪证，致使陈小二被无罪释放。后陈某给陈小二10万美元，让其逃往国外。关于本案，下列哪些选项是错误的？（   BCD）

A．王某的行为构成辩护人妨害作证罪

B．陈某劝说李某作伪证的行为构成妨害作证罪的教唆犯

C．李某构成辩护人妨害作证罪的帮助犯

D．陈某让陈小二逃往国外的行为构成脱逃罪的共犯

三、妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪、打击报复证人罪：

（一）妨害作证罪的两种方式：阻止作证和指使作伪证。

（二）妨害作证罪与帮助毁灭伪造证据罪的区别：对象不同。

妨害作证罪的对象是证人，也即针对的是言词证据，不包括实物证据，这是本罪区别于帮助毁灭、伪造证据罪之处。

帮助毁灭、伪造证据罪针对的是实物证据。

（三）妨害作证罪与打击报复证人罪的区别：时间不同。

妨害作证罪：发生在证人作证之前。

打击报复证人罪：发生在证人作证之后。

（四）与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的区别：领域和主体不同。

例题：律师王某在代理一起民事诉讼案件时，编造了一份对自己代理的一方当事人有利的虚假证言，指使证人李某背熟以后向法庭陈述，致使本该败诉的己方当事人因此而胜诉。王某的行为构成何罪？（   C）

A．伪证罪

B．诉讼代理人妨害作证罪

C．妨害作证罪

D．帮助伪造证据罪

四、窝藏、包庇罪：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。

（一）本罪的犯罪主体必须是犯罪分子以外的人，犯罪分子本人实施窝藏包庇行为通常不构成犯罪。

（二）窝藏、包庇、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益的区别

窝藏：侧重的是犯罪的人，是指行为人采用一定的方式使公安司法机关难以控制犯罪人的人身。

包庇：侧重的是犯罪的事，是指行为人作假证明，误导公安司法机关，导致公安司法人员难以查清犯罪事实。

掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪：侧重的是犯罪的物，是指行为人采用的一定的方式，导致公安司法人员难以查清犯罪所的赃物及其他收益的性质。

（三）与共犯的区别：事先是否通谋。

（四）两种特殊的包庇：

1．向司法机关提供虚假证明文件掩盖犯罪人的也是包庇。

2．代人顶罪，使真正的罪犯逃脱处罚，也是包庇。如司机给领导顶罪。

例题：甲路过偏僻路段，看到其友乙强奸丙的犯罪事实。甲的下列哪一行为构成包庇罪？（    C）

A．用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息

B．对侦查人员的询问沉默不语

C．对侦查人员声称乙、丙系恋人，因乙另有新欢遭丙报案诬陷

D．经法院通知，无正当理由，拒绝出庭作证

五、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪：明知是他人犯罪所得的赃物及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售，或以其他方式掩饰、隐瞒的行为。

（一）主体只能是犯罪分子以外的人，犯罪分子本人实施本罪的行为不构成犯罪。六个常见的事后帮助犯（窝藏包庇罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、包庇毒品犯罪分子罪、窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪、洗钱罪、帮助毁灭伪造证据罪）都是如此；但是，打击报复证人罪可以由犯罪分子构成。

（二）对象只能是犯罪所得或犯罪所得收益，不包括犯罪工具，掩饰、隐瞒犯罪工具的性质不成立本罪。

（三）与共犯的区别：事先通谋的构成共犯。

例题：下列哪一选项的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处？（D）

A．甲用受贿所得1000万元购买了一处别墅

B．乙明知是他人用于抢劫的汽车而更改车身颜色

C．丙与抢劫犯事前通谋后代为销售抢劫财物

D．丁明知是他人盗窃的汽车而为其提供伪造的机动车来历凭证

六、拒不执行判决裁定罪

（一）国家机关工作人员受贿或滥用职权而拒不执行判决裁定的，从一重罪处罚，不并罚。

（二）采用暴力威胁方法抗拒执行还定本罪，打成重伤、打死的转定故意伤害、故意杀人罪。

七、脱逃罪：主体是依法被关押的已决犯和未决犯。

八、虚假诉讼罪：《刑法修正案（九）》增加。

1、概念：以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。

2、一罪与数罪：实施本罪，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

3、共犯：司法工作人员利用职权，与他人共同实施虚假诉讼罪的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

第三节  妨害国(边)境管理罪

重点注意一罪与数罪问题。

一、一罪：

在组织、运送他人偷越国（边）境过程中，以下情形应当通过升格法定刑的方式处罚，不需要数罪并罚：

1．造成被组织人、被运送人重伤、死亡的（是指方法不当、手段不当致人重伤、死亡）。

2．剥夺或者限制被组织人、被运送人人身自由的。

3．以暴力、威胁方法抗拒检查的。

二、数罪：

在组织、运送他人偷越国（边）境过程中，有下列行为的，应当数罪并罚：

1．对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的。

2．对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的。

第四节  妨害文物管理罪

（略）

第五节  危害公共卫生罪

一、非法组织卖血罪、强迫卖血罪：对他人造成伤害的，转定故意伤害罪。

二、医疗事故罪与非法行医罪的区别：

（一）主体不同：前者是有医务资格的人，后者是没有医务资格的人。

（二）主观方面不同：前者是过失的，后者是故意的。

（三）对结果的要求不同：前者要求造成严重后果，后者不要求造成严重后果。

三、非法进行节育手术罪：是指无医务资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。

主体是无医务资格的人，有医务资格的人不构成本罪。

第六节  破坏环境资源保护罪

一、非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪：犯本罪，又以暴力威胁方法抗拒稽查的，数罪并罚。与暴力抗拒缉私一样。

二、盗伐林木罪：

与盗窃罪的界限：将已经砍倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。

三、滥伐林木罪：

与盗伐林木罪的区别：是否具有非法占有的目的。

第七节  走私、贩卖、运输、制造毒品罪

一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪：

1．本罪没有最低数量要求。

2．与诈骗罪的区别：故意贩卖假毒品骗取钱财的定诈骗罪；将假毒品误认为是真毒品进行走私、贩卖、运输的，以本罪未遂处罚。

3．武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品以及暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，升格法定刑，不并罚。

二、非法持有毒品罪：是一个兜底性的罪名，因实施其他犯罪而持有毒品的，按照所实施的毒品犯罪定罪处罚，只有不能查明是为了实施其他犯罪的才定本罪。

三、包庇毒品犯罪分子罪、窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪：

1．与一般的窝藏包庇、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别：对象不同。

2．事先有通谋的构成共犯。

第八节  组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

一、卖淫既包括女性向男性卖淫，也包括男性向女性卖淫，还包括男性向男性、女性向女性卖淫。

二、组织卖淫罪、强迫卖淫罪：

1、《刑法修正案（九）》废除了这两个犯罪的死刑。

2、犯这两个犯罪的过程中，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

三、传播性病罪：明知自己患有淋病、梅毒等严重性病而仍然进行卖淫、嫖娼的行为。

1．特殊主体：必须是患有淋病、梅毒等严重性病的人。

2．客观上是在卖淫嫖娼过程中发生的。如果不是在卖淫嫖娼过程中发生的，定故意伤害罪。

3．主观上是明知。

四、特殊窝藏

旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以窝藏、包庇罪定罪处罚。

第九节  制作、贩卖、传播淫秽物品

注意：通过互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，以本节犯罪论处。

一、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪：以牟利为目的，否则构成传播淫秽物品罪，后者不以牟利为目的。

二、传播淫秽物品罪：不以牟利为目的。

以牟利为目的构成传播淫秽物品牟利罪。

三、组织播放淫秽音像制品罪：不以牟利为目的，否则构成传播淫秽物品牟利罪。

第二十二章  贪污贿赂罪

宏观问题：贪污贿赂罪的概念与特征

（一）概念：是指国家工作人员或国有单位，利用职务之便，非法占有、挪用公共财物，索取、收受贿赂，或者取得其他非法利益，破坏职务廉洁性的行为。

（二）构成特征：

1、客体：是公务活动的廉洁性。

2、客观方面：实施了贪污、挪用、受贿等犯罪行为。

3、主体：多数为国家工作人员或国有单位，个别犯罪的主体可以是非国家工作人员。

4、主观方面：故意。

一、贪污罪：

（一）主体：国家工作人员。

1．国家机关工作人员：包括在国家机关、各级党的机关以及政治协商会议各级机关中从事公务的人员。

2．国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

3．国有单位委派到非国有单位（包括国有控股公司）从事公务的人员。

4．受托经营国有财产的人员，主要指从事国有财产的承包、租赁经营的人员。

5．其他依照法律从事公务的人员。特别注意：村委会、居委会等基层组织人员协助政府部门从事下列行政管理工作，属于依法从事公务的人员：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事其他行政管理工作。以上人员除可成为贪污罪的主体，还可成为挪用公款罪和受贿罪的主体。

（二）客观方面：利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物。“利用职务上的便利”，是利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，侵吞、窃取、骗取自己经管的财产，主要表现为主管、保管、出纳、经手等便利条件，而不是因工作关系熟悉作案环境，凭工作人员身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件。

（三）特殊贪污：国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。

（四）与贪污罪有关的一个司法解释：

1、单位内部的国家工作人员与非国家工作人员勾结，将本单位的财产据为己有的，以主犯的身份定性。

2、单位外部的人