31、本题考查法律渊源和我国立法。从法的正式渊源说,我国主要是指制定法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等,这里,法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件,故A项说法正确。法律一般以《全国人大常委会公报》上的文本为标准文本,故B项说法错误。C项中,我国行政法规的名称,按照2001年11月国务院发布的《行政法规制定程序条例》第4条的规定为“条例”“规定”“办法”。我国的地方性法规,一般采用“条例”“规则”“规定”“办法”等名称,故C项说法正确。D项中,一般法律案由全国人大常委会审议、表决和通过。但是,特殊的法律案,如基本法律的制定,需要由全国人大审议、表决和通过,故D项说法错误。本题为选非题,答案为B、D。
 
32、本题考查法的位阶原则和法律的效力原则。在与部门法进行结合时,步要判断该规范性文件的位阶,是法律、行政法规、地方性法规还是政府规章。然后,根据位阶来进行判断,如果是同一位阶,就是新法优于旧法,特别法优于普通法。如果是不同位阶,则高位阶的优于低位阶的,如果位阶交叉,则由共同上级来进行决定。《公司法》规定是一般公司的内容,《保险法》规定的是保险公司这一特殊公司类型的形式,故相对于《公司法》来说,《保险法》的公司形式规定是特别法,特别法优于普通法,《保险法》对保险公司的规定不同于《公司法》的,优先适用《保险法》,如果《保险法》对保险公司没有规定的,适用《公司法》,故A项、B项和C项说法正确。根据2009年的规定,保险公司,除本法另有规定外,适用《公司法》的规定。因此,D项说法错误。本题答案为A、B、C。
 
33、 本题考查了法的渊源(正式法源)与法律部门两个方面的内容。当代中国的正式法源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、国际条约与国际惯例。划分为这些形式的依据主要在于创制的主体不同。其中民族自治法规包括自治条例与单行条例,它们是由民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的,但须报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才能生效。它们的制定主体,即民族自治地方的人民代表大会,是地方国家权力机关(只不过是特殊的地方国家权力机关即民族自治地方的国家权力机关)。因此,A项的表述没有问题,正确。
规范性法律文件与法律部门这两个间存在着紧密关联。划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系,而次要标准则是调整的方法。因此,选项D正确。同时这说明,法律部门属于法的内容的范畴,它与属于法的形式范畴的规范性法律文件是不同的。规范性法律文件的划分标准是法律文件的不同制定主体,它并不涉及内容。法律部门与规范性法律文件之间可能存在这样一些关系:(1)有法律部门,并有同名的规范性法律文件,但单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门(如作为法律部门的“刑法”和作为规范性文件的《刑法》)。(2)有法律部门,但无同名的规范性法律文件(如“行政法”这个法律部门)。(3)大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范,可能还包含属于其他法律部门的规范(典型如附属刑法,本身虽然是刑法规范,但并不规定在《刑法》这一规范性法律文件当中)。
选项B中,行政法部门属于法律部门,它是调整行政管理关系的法律规范的总和,属于内容的范畴;而行政法规属于规范性法律文件,它是由国务院制定的,属于形式的范畴。行政法部门不仅包括行政法规中调整行政管理关系的法律规范,还包括其他任何形式的规范性法律文件(宪法、法律、地方性法规、部门规章、地方性规章等等)中调整行政管理关系的法律规范。而反过来,国务院制定的行政法规也可能用以调整行政管理关系之外的其他社会关系,如经济管理关系(属于经济法部门)、劳动与社会保障关系(属于社会法部门)。因此,B项错误。
法律体系组成的标准有两个:(1)现行法:法律体系是一国现行法构成的体系,反映一国法律的现实状况,它不包括历史上废止的已经不再有效的法律,也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律;(2)国内法:法律体系是一国国内法构成的体系,不包括国际法。简言之,五个字,“一国现行法”。很显然,国际公法不属于国内法,不是我国法律体系的组成部分(但却是当代中国的正式法律渊源)。因此,C项错误。本题答案为A、D。
 
34、本题考查正式法源的分类。当代中国的正式法源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、国际条约与国际惯例。划分为这些形式的依据主要在于创制的主体不同。其中行政法规的创制主体是国务院,而部门规章的创制主体则是国务院部委。本题中的《商标法实施条例》由国务院制定,属于行政法规而非部门规章,因此A项错误。正式法源的效力原则有三条,即上位法优于下位法、特别法优于普通法、新法优于旧法。同时这三条原则也存在例外。上位法优于下位法的例外有两个:(1)自治条例和单行条例与上位法矛盾并不必然丧失法律效力,因为该立法机关具有一定的变通权限;(2)经济特区的规范性文件与法律矛盾,由于经济特区的立法属于授权立法,因此由全国人大常委会裁决。后两个原则的例外有:(1)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致,由制定机关裁决(法律由全国人大常委会裁决、行政法规由国务院裁决);(2)地方性法规与部门规章不一致,交由国务院提出意见,如果国务院认为应当适用地方性法规的,适用地方性法规;如果国务院认为应当适用部门规章,提请全国人大常委会裁决;(3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致,由国务院裁决;(4)授权制定的法规与法律不一致,由全国人大常委会裁决。以前的考查侧重于对例外的考查,但今年考查的是原则,即上位法优于下位法。上下位法的判断标准依然在于各自制定的机关,因为制定机关的法律地位不同,它们所制定的规范性法律文件的效力也有所不同。《商标法实施条例》由国务院制定,而《商标法》由全国人大常委会制定,前者属于行政法规,而后者属于法律,因此前者的效力要低于后者,故C项正确。
我国的法律解释体制属于一元多级的解释体制。所谓一元,指的是法律解释权属于全国人大常委会;所谓多级,指的是除全国人大常委会的法律解释外还存在着其他类型的法定法律解释。这种解释权的分配在中央的层次上可以分为:法律条文本身的确定与补充,由全国人大常委会解释,这属于立法解释;审判工作中对法律法令具体适用问题的解释,由最高人民法院负责(审判解释),而检察工作中对法律法令具体适用问题的解释,由最高人民检察院负责(检察解释),两者也可以进行联合解释,审判解释和检察解释均称司法解释。对审判和检察工作之外法律法令具体适用问题的解释,由国务院及其主管部门负责,称为行政解释。立法解释的效力等同于立法,其他解释的效力低于立法解释。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》属于司法解释,因此B项正确。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》作为司法解释,解释的对象是法律,即《商标法》而不是国务院制定的行政法规。另外,一般当我们谈论到“母法”与“子法”关系的时候,往往特指《宪法》和《宪法》以外的其他法律,因此,D项错误。本题答案为B、C。
 
35、 立法分为广义和狭义两种。广义立法是泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动,它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动,也包括有权的地方国家权力机关制定其他规范性法律文件的活动,还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动。狭义立法仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动,即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、认可、修改和废止法律法规的活动。但无论广义还是狭义,立法都是以国家的名义进行的活动。
在本题中,高经理本人并非国家机关(及其代表),高经理起草《酒后代驾服务规则》也非以国家的名义进行的活动,因此不属于立法。尽管其内容属于民商事活动,但不属于民法商法规则,因为后者只是立法的产物,因此A项错误。
法律议案是有关立法的建议,它一提出就会引发相应的法律效果,因此它的主体具有特殊性。其中有权向全国人大提案的主体包括:全国人大主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、一个代表团、30名以上代表。而有权向全国人大常委会提案的主体包括:国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、委员长会议、10名以上委员。很显然,高经理不属于以上任何一类主体,因此他起草的《酒后代驾服务规则》并不是立法议案,国家立法机关没有对此作出相关反应的法律义务。事实上,它属于一般公民有权提出的法律建议,至于最终是否能进入到立法程序则取决于全国人大常委会办事机构的决定。因此,B项错误。
法律渊源包括正式法源与非正式法源两种。正式渊源是具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人法律决定大前提的规范来源的那些资料。而非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料。当代中国的正式法源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、国际条约与国际惯例。它们要么是立法的产物,要么是国际缔约行为或国际习惯的产物,前面已说过,高经理起草《酒后代驾服务规则》不属于立法,显然也并非国际缔约行为或国际习惯,因此不属于法的正式渊源。C项错误。按照教材,我国的非正式法源只包括习惯、判例与政策三类,显然《酒后代驾服务规则》不属于其中任何一类,因此它也不是非正式法源。法律文件依据其内容和效力范围可以分为规范性法律文件与非规范性法律文件,前者指的是针对不特定对象、可以反复适用、具有普遍约束力的法律文件,后者指的是针对特定对象、只可以适用一次、只具有特定约束力的法律文件。前者的典型是我们通常所说的广义的法律(各种形式的规范性文件),它们是立法的产物(包括行政立法和规范性司法解释);后者主要指的是执法和司法的文书记载,如行政处罚决定书、行政裁决书、法院的判决、调解书等等。很显然,高经理起草《酒后代驾服务规则》既不属于立法,也不属于执法和司法,因此《酒后代驾服务规则》既非规范性法律文件,也不是非规范性法律文件。所以,D项错误。本题答案为A、B、C、D。
 
 36、同一位阶的法的渊源之间的冲突原则,主要包括:(1)全国性法律优先原则;(2)特别法优先原则;(3)后法优先或新法优先原则;(4)实体法优先原则;(5)国际法优先原则;(6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。故A、C项说法正确。法溯及既往是指新法对其生效以前的未决案可以适用,并不涉及同一位阶法律渊源冲突的问题,因此D选项显然与题干无关,错误。本题司法部公布的答案为A、B、C。但是,笔者认为本题答案有误,应当选择A、C两项。因为题干当中“同一位阶的规范性法律文件”的表述,显然不涉及上位法和下位法的问题。
37、A项正确,习惯作为非正式法律渊源显然可以作为案件裁判的依据。B项错误,诚实信用原则不仅是民法的基本原则,也是行政法的基本原则。C项错误,规则以全有或全无的方式适用于案件裁判,原则则是以权衡分量或者强度的方式作用于案件的。D项正确,法律原则是指为法律规则提供某种基础或者本源的综合性、指导性的原理或准则的一种法律规范,诚实信用原则当然可以为相关的法律规则提供正当化基础。本题答案为A、D。
 
38、 法律原则是法律所规定的基本原则,因此尽管法律原则和法学学说可能在内容上有重合,但只要没有被法律所明确规定,法学学说仍然不能视为法律原则,因此A项错误。B项正确,正式解释在中国特指立法解释、司法解释和行政解释,因此法学学说中关于法律条文的解释属于无权的非正式解释。C项错误,法学学说可以作为非正式渊源影响案件裁判,在这里并不区分案件类型,只不过在刑事案件的审判中,非正式渊源的使用条件更加严格而已(比如刑事案件中的专家意见书)。D项正确,法学学说作为非正式渊源可以辅佐对于法律规定的正确理解,因为非正式渊源的核心价值有二,其一为弥补正式渊源的漏洞;其二就是辅助正式渊源的理解与解释。在此提醒大家,根据三大本,非正式法律渊源也属于法律渊源,而法律渊源就是在解决法官裁判案件的依据问题,在当代中国,常见的非正式渊源主要有判例、习惯、国家政策等,但大家要注意非正式渊源的种类和范围并没有法定的范围,其本身是开放的。把握住这个点,这道题就不难做对。本题答案为B、D。六、法律部门与法律体系
 
39、该省《食品卫生条例》主要涉及对于食品卫生的管控问题,显然属于政府行政管理活动,主要调整对于食品卫生的行政管理关系,因此A项正确。B项表述了一个法律常识,必然正确。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释,故C项错误。D项中,该法规必然对于该省范围内的不特定主体一律适用,因此必然具备普遍性,D项正确。本题答案为C。
 
七、法的效力
40、【解析】本题考查法律的溯及力问题。法的溯及力,也称法溯及既往的效力,是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就没有溯及力。A项中,法律的内容可能具有超前性,预见性和前瞻性,但是,并不是总是超前的。故A项说法错误。B项中,法官要求“以事实为依据,法律为准绳”,事实确实是已经发生的事实,但是,法律未必是旧法。根据我国法律规定,刑法的通例是“从旧兼从轻”的原则,即新法原则上不溯及既往,但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的,适用新法。我们也可以把这个原则称为“有利原则”,它同样具有其正当性或合理性基础。同时,某些有关民事权利的法律中,法律有溯及力。比如,著作权法第60条第1款规定:“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利,在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的,依照本法予以保护。”故B选项说法错误。C项中,法是否具有溯及力,不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往为原则。这是由于:法律应当具有普遍性和可预测性,人们根据法律从事一定的行为,并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往,就是以今天的规则要求昨天的行为,就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为他违反了他已有的某个义务,而是因为他违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。这是不公正的。但是,法律不溯及既往并非绝对。如刑法采用的是“从旧兼从轻原则”。故C项说法错误。D项中,法律不溯及既往并非绝对。如刑法采用的是“从旧兼从轻原则”。即有利原则。因此,为未来作规定”的法律仍然可以作为过去行为的认定的根据。D项说法正确。本题选正确说法,答案为D。
 
41、 法的溯及力是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。而本题的规定与溯及力没有关系,故A项说法错误。法的效力包括时间效力、空间效力和对人效力,本题为对人效力,故B项说法正确。保护主义,即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据。任何侵害了本国国家利益或本国国民利益的人,不论其国籍和所在地域,都要受该国法律的追究。本题体现就是保护主义,故C项说法正确。属人主义指法律只适用于本国公民,不论其身在国内还是国外;非本国公民即便身在该国领域内也不适用。而本题中是外国公民,不适用属人主义,故D项说法错误。本题答案为B、C。
 
 42、本题属于典型的一题多点式考查方式,涉及三个:个是非规范性法律文件的效力问题。法律文件依据其内容和效力范围可以分为规范性法律文件与非规范性法律文件,前者指的是针对不特定对象、可以反复适用、具有普遍约束力的法律文件,后者指的是针对特定对象、只可以适用一次、只具有特定约束力的法律文件。前者的典型是我们通常所说的广义的法律(各种形式的规范性文件),它们是立法的产物;后者主要指的是执法和司法的文书记载,如行政处罚决定书、行政裁决书、法院的判决、调解书等等。题中甲法官促使原告与乙达成的民事调解书属于非规范性法律文件,其同类判决同样如此,它们不具有普遍约束力,只具有个别的约束力,即只约束特定当事人,因此A项错误。
第二个是判例的效力问题。判例在英美法系与大陆法系都受重视,但效力不同。在英美法系国家,判例属于法的正式渊源(但在现代英美国家其效力低于成文法),具有法律上的约束力,故而又称判例法,我们也将英美国家称为判例法国家;而在大陆法系,判例只属于法的非正式渊源,它们对于以后法院审理的案件只具有说服力而不具有法律上的约束力。在我们国家同样如此。我国现在正在推进判例指导制度,最高人民法院定期会公布一些具有普遍意义的指导性案例,以指导各地同类案件的审判。但是案例指导制度不同于判例法制度,指导性案例对于下级法院以后的审判没有法律上的约束力,而只具有说服力。它的作用在于为将来的法官运用制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导,一定程度上消除法律规定语言的模糊性和歧义性,为将来的法官适用制定法解决案件提供引导,减轻法官的工作负担。因此,B项错误,而C项正确。
第三个涉及民事调解书的效力,这其实涉及的是民事诉讼法的内容。根据基本原理,调解不同于判决和仲裁,因为它是在双方当事人合意的基础上达成的,即使达成合意之后,当事人一方反悔的,调解书也不可强制执行,除非有法院的司法确定程序。因此,D项错误。本题答案为C。
 
43、A项正确,赵某(中国人)因犯罪逃往国外(空间概念),同时涉及法律的对人效力和空间效力问题。B项错误,中国法对于身在国外的中国公民,原则上也要适用。C项错误,法的溯及力解决的核心问题是新法对其生效之前的案件能否适用的问题,本案并不涉及新法和旧法的关系。D项错误,时效免责并不适用于立案后逃避侦查起诉的情形,故无论赵某滞留A国多长时间,均无法适用时效免责。法律的对人效力共有四大原则,掌握这个知识点的关键在于把握住这四大原则的判断标志: (1)属人主义:国籍;(2)属地主义:地域;(3)保护主义:利益;(4)折中主义:以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合,这是近代以来多数国家采用的原则。本题答案为A。
 
八、法律关系
44、【解析】A项中,规范性法律文件是指具有针对不特定人,能够反复适用的具有普遍法律效力的文件。在中国法学中,法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。判决针对的对象是当事人,是特定的。在中国,法院的判决属于非规范性法律文件,没有普遍的法律效力,故A项说法错误。B项中,根据相对应的主体范围可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务。绝对权利和义务,又称“对世权利”和“对世义务”,是对应不特定的法律主体的权利和义务,绝对权利对应不特定的义务人;绝对义务对应不特定的权利人。相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”,是对应特定的法律主体的权利和义务,“相对权利”对应特定的义务人;“相对义务”对应特定的权利人。本题中,对于小琳来说,甲和乙是特定的主体,故属于相对义务。故B项说法正确。C项中,形成法律上的权利义务关系是法律事实。而判决属于法律事实,因此,判决在原被告间形成特定的法律权利和义务关系,故C项表述错误。D项中,在中国,根据各种法律的规定,能够参与法律关系的主体包括以下几类:公民(自然人)、机构和组织(法人)和国家。公民既指中国公民,也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。本题中,小琳属于中国公民,自然可以是法律关系的主体。但是,本题的诉讼法律关系是甲母把甲和乙告上法庭,要求支付抚养费2万元的诉讼关系,即诉讼主体是甲母和甲与乙,不包括小琳。故D项说法错误。本题答案为B
 
45、【解析】本题考查法律责任。法律责任,是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。法律责任的竞合,是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。比如出卖人交付的物品有瑕疵,致使买受人的合法权益遭受侵害,买受人向出卖人既可主张侵权责任,又可主张违约责任,但这两种责任不能同时追究,只能追究其一,这种情况即是法律责任的竞合。李某如果罪名成立,民事责任和刑事责任都要进行追究。故不是责任竞合而是责任并。故A项说法错误。按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同,可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系,它所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指示)的内容。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系,它执行着法的保护职能,所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容,是法的实现的非正常形式。本题中,李某与王某间的借款合同属于合法行为,也没有国家机关的介入,因此,他们属于调整性法律关系。故B项说法正确。引起民事诉讼法律关系产生有很多因素,法律的规定和法律行为是两个不同的内容。王某的起诉不是引起民事诉讼法律关系产生的唯一法律事实,故C项说法错误。法律责任的免除,也称免责,是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。从我国的法律规定和法律实践看,主要存在以下几种免责形式:时效免责、不诉及协议免责、自首、立功免责和因履行不能而免责,本题中,王某可以基于协议免除李某的责任。故D项说法正确。本题答案为BD
 
46、A项正确,司法三段论是法官最为常见的裁判形式,在司法三段论中,法律规范对应大前提,案件事实对应小前提。“刘某出具该借条系本人自愿,且并未违反法律强制性规定”显然不是法律规范,因此属于小前提,即案件事实的范畴。A项做对虽然不难,但大家尤其要注意该知识点背后可能的命题陷阱,司法裁判的过程可以从形式和实质两个角度来进行考查:形式化的过程即司法三段论,先找到大前提法律规范,再确定小前提案件事实,最终形成一个司法判决;但大家尤其要注意的是第二个过程,即实质过程,在这一过程中,形式化司法三段中的三个步骤绝不是各自独立且严格区分的单个行为,而是界限模糊并且可以相互转化的。典型如法官确定案件事实的过程就绝不是从一个客观中立的视角来还原之前发生过的客观事实的过程,而是从法律规定本身出发,以一个反映其价值立场的规范性态度来对过往的事实进行裁剪以贴合当前现行法律规范的过程,最终呈现于判决书中的案件事实,是法官对过往事实进行发现和评价的混合产物,绝不是一个客观的、纯粹的事实。大家经常听到看到的所谓“法官要在事实与规范之间进行目光的往返流转”即是对这一过程形象的描绘。因此,“刘某出具该借条系本人自愿,且并未违反法律强制性规定”这一案件事实,并非单纯的客观事实认定,更是考量了法律规范之规定的结果。
B项正确,出具借条属于法律事实当中的法律行为,借贷合同法律关系的产生正是以此为条件产生的。
C项正确,根据法律关系之间的主从地位,法律关系可以分为性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系),所有的诉讼法律关系相较于实体法律关系而言,均是第二性的,因为没有实体权利的存在和受损,就不可能产生诉权。
D项错误,按照是否以当事人的意志为转移,法律事实可以分为法律行为和法律事件,前者反映当事人意志,后者与当事人意志无关。如前所述,出具借条的行为属于与当事人意志相关的法律行为,不属于法律事件。本题答案为A、B、C。
 
47、 本题主要考查法律关系的内容,即权利与义务的关系。对于A项,权利义务不可分割,没有没有权利的义务,也没有没有义务的权利,有权利必有义务。故认为平等社会只有权利,不存在义务的说法片面。对于B项,在古代,有地役权和人役权,即存在奴隶制,奴隶主对奴隶具有人身支配权,故B项说法错误。对于C项,在现代社会,法律面前人人平等,法律禁止奴隶制的存在,故C项说法正确。对于D项,平等主体间不相互支配,但是,“你的权利止于我的鼻尖”,每个人的权利和自由是有边界的,边界就是别人的自由,故自由要受法律的限制。D项说法错误。本题答案为C。
 
48、本题考查权利能力与行为能力。A项中,李能利用其母不识字骗其母签订合同,将房屋作价过户到自己名下的行为显然有悖于其母潘桂花的真实意思表示,违反了法律的规定和社会公德,故A项说法正确。B项中,法院运用“法律家长主义”原则针对的是限制行为能力人潘桂花而不是其子李能,要求潘桂花行使权利必须有完全行为能力人的监护人的同意,防止出现违背其真实意志的事项出现,故B项说法错误。C项中,法律关系的主体资格包括权利能力和行为能力,限制行为能力人行使权利必须经过其监护人或者法定代理人同意,是对主体资格的认定,故C项说法正确。D项中,本题的案件焦点在于合同当事人并非完全行为能力人,故其民事法律行为即合同行为效力待定,故D项说法正确。本题为选非题,故答案为B。
 
49、法律关系可以依据不同的标准进行分类:(1)根据法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同,分为调整性法律关系与保护性法律关系。前者基于合法行为产生,不需适用法律制裁(规则的肯定性法律后果);后者基于违法行为而产生,必须适用法律制裁(规则的否定性法律后果)。(2)法律主体在法律关系中的地位不同,分为纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。前者是不平等主体之间形成的法律关系,法律主体处于不平等的地位,法律主体之间的权利与义务具有强制性,既不能随意转让,也不能任意放弃;后者是平等主体之间形成的法律关系,权利义务的内容具有一定的任意性。(3)根据法律主体的多少及其权利义务是否一致,可以分为单向(单务)法律关系、双向(双边)法律关系与多向(多边)法律关系。单向(单务)法律关系是存在单向的权利义务关系的法律关系,双向(双边)法律关系是指在特定的双方法律主体之间,存在着两个密不可分的单向权利义务关系,而多向(多边)法律关系又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”,是三个或三个以上相关法律关系的复合体,其中既包括单向法律关系,也包括双向法律关系。(4)根据相关的法律关系作用和地位的不同,可以分为性法律关系(主法律关系)与第二性法律关系(从法律关系)。前者是指不依赖于其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系,后者是指由此产生的、居于从属地位的法律关系。一般而言,调整性法律关系是性法律关系,保护性法律关系是第二性法律关系;实体法律关系是性法律关系,程序性法律关系是第二性法律关系。
本题涉及上述的第(1)、(2)、(4)种分类。在本题中,存在着多个法律关系:一是甲乙之间因享有股份而形成的准物权关系,二是甲向银行借款而与后者形成的债权(债务)关系,三是甲将自有股份质押给银行形成的担保关系(质押关系),四是乙起诉甲(侵权之债)而形成的诉讼关系。除去种关系题中没有提及外,债权关系属于调整性法律关系、横向(平权)的法律关系、性法律关系(主法律关系);担保关系(质押关系)属于调整性法律关系、横向(平权)的法律关系、相对于债权关系的第二性法律关系(从法律关系);诉讼关系属于保护性法律关系、横向法律关系、第二性法律关系(从法律关系)。因此,A、C两项错误,B项正确。至于D项,甲与银行间的债权关系是一种调整性法律关系,但并非是相对于质押关系而言的。考生要牢记的是,在上述四种法律关系的分类中,只有第(4)种中性法律关系(主法律关系)与第二性法律关系(从法律关系)是具有相互依赖性和相对性的,而前三种分类的类型都是独立存在的。因此,D项的说法不准确。本题答案为B。
 
50、 本题考查格言题,格言的字面意思是“权利与法律具有密切关系,如果不知道自己的权利,就等于不知道法律,说明法律用于保护权利”。本题用排除法即可得出正确答案。A选项明显错误,因为享有权利并不以是否知道法律为条件。B选项的错误在于进行了不适当的扩张,因为知道某项民事权利的人,并不一定了解整个民法体系,更不用说知道整个法律体系,法律体系中还有义务的存在。D选项的错误更为明显,权利和法律当然是两个不同的概念,并且权利也并非以法律规定为限。本题答案为C。
 
51、由于所有的法律关系的产生、发展与终结均以法律事实为条件,不存在不以法律事实为基础的法律关系,因此选项A错误。由于权利可以依据其来源划分为法定权利与约定权利,而法定权利就是法律规定的权利,显然“接吻权”并非目前我国法律明确规定的权利,所以选项B错误。同时,依据义务主体特定与否,可以将义务划分为绝对义务与相对义务,而本案中的义务主体特定(司机),所以其中涉及的是相对义务,因此D项错误。至于C项,所有的法律文件都具有法律效力,只不过规范性法律文件拥有的是针对不特定主体的法律效力,非规范性法律文件拥有的是针对特定主体的法律效力。因此,即使交警出具的责任认定书是非规范性法律文件,但是它依然具有针对特定主体的法律效力,所以C项正确。本题答案为C。
 
52、 A项错误,张某与公交公司之间的服务合同,属于平等民事主体之间订立的平权型(横向)法律关系。B项错误,诉讼法律关系产生的前提是实体权利和义务争议,因此所有的诉讼法律关系都属于第二性的从法律关系。C项正确,公交公司从法律关系主体的角度上来说属于法人,法人的权利能力不可分离,同时产生同时消灭。D项错误,《某市公交卡使用须知》属于该公交公司自己制定的相关规定,并不属于法律渊源意义上的地方规章,后者的制定主体是省级或地级市级别的人民政府。综上,本题答案为C
 
53、 法律事实是指能够引起法律关系产生、变更和消灭的各种情况的总称,按照是否以当事人的意志有关系,可以分为法律行为和法律事件。显然,王某与张某婚姻关系消灭的根本原因是张某的起诉离婚行为,故A项错误。B项正确,相对权是与对世权相对应的一种权利类型,显然张某的生育权只能向自己老婆王某主张,因此C项错误,“有侵害则有救济”的法律原则不能作字面解读,并非所有的侵犯都能获得国家的救济,只有满足法定条件,被法院所支持的权利保护申请才能获得救济。D项正确,概括立法的核心目的就在于提升立法的适应性,缓解法律规定的一般性与具体案件的特殊性之间的矛盾。本题答案为A、D。
 
九、法律责任
54、责任自负原则其主要涵义包括:(1)违法行为人应该对自己的违法行为负责;(2)不能让没有违法行为的人承担法律责任,即反对株连或变相株连;(3)要保证责任人受到法律追究,无责任人受到法律保护,即不枉不纵,公平合理。责任自负原则是现代法的一般原则,体现了现代法的进步。当然,在某种特殊情况下,为了维护法律尊严和财产的安全完整,也产生责任自负的例外,如上级对下级的行为承担替代责任等。本题中,对高空抛物这种共同危险行为的责任是一种举证责任的推定,并不是客观的自我责任承担,故A项说法正确。B项中,由于法律解释的最初目的是获得字面含义和立法者原意,所以越贴近字面含义和立法者原意的解释方法越应当优先适用,但是,本题中没有做多种解释,更没有规定解释的位阶,故B项不选。C项中,根据法律规则本身是否亲自规定行为模式分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。其中,确定性规则,是指在条文中亲自规定了行为模式的规则。本题行为模式清楚,故为确定性规则。故C项说法正确。D项中,司法公正包括实体公正和程序公正。在归责原则上,公正原则指(1)对任何违法、违约行为都要追究相应的责任;(2)责任与违法程度或损害后果相均衡;(3)综合考虑行为人承担责任的多种因素,做到合理地区别对待;(4)依法律程序追究法律责任,即做到程序正当;(5)公民在法律面前一律平等,对任何公民的违法犯罪行为都必须同样地追究法律责任。而本题中体现不是司法公正而是责任法定原则,即法律责任在法律规范中预先规定,当出现违法行为或法定事由时,按照事先规定的责任性质、范围和方式追究法律责任。故D项说法错误。本题答案为A、C
 
55、法律责任竞合是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。法律责任的构成要件有四:
(1)数个法律责任的主体为同一法律主体。不同法律主体的不同法律责任可以分别追究,不存在相互冲突的问题。
(2)责任主体实施了一个行为。如果是数个行为分别触犯不同的法律规定,并且复合不同的法律责任构成要件,则应针对各行为追究不同的法律责任,而不能按责任竞合处理。
(3)该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。行为人虽然仅实施了一个行为,但该行为同时触犯了数个法律规范,符合数个法律责任的构成要件,因而导致了数个法律责任的产生。
(4)数个法律责任之间相互冲突。当责任主体的数个法律责任既不能被其中之一吸收,也不能并存,而如果同时追究,显然有悖法律原则和精神时,就发生法律责任间的冲突,产生竞合。
根据法律责任竞合的构成要件,A项不符合条件,方某因违法行医同时被追究了行政责任(被卫生局没收违法所得)和刑事责任(被判处非法行医罪),因此不属于法律责任竞合。B项有一定的争议,一般而言,侵权和违约属于典型的法律责任竞合情形(三大本上数次强调),但本题中消费者直接要求产品制造商承担侵权或违约责任的前提是产品的制造商同时也是产品的销售者,否则,基于合同的相对性原理,产品的制造商与消费者之间并不必然成立合同关系。因此,该选项的设定似仍有商榷的余地。C项错误,因为民事责任和刑事责任可以同时追究,不存在责任竞合的问题。D项满足题意要求,戴某用10万元假币购买一块劳力士手表的行为,同时满足使用假币罪和诈骗罪的构成要件,应从一重罪以诈骗罪处罚,不实行数罪并罚,故属于法律责任竞合。综上,本题司法部官方答案为B、D,但严格意义上讲,B选项不够精确,笔者认为只有D项是正确的。本题答案为D。
 
56、法律制裁是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。法律制裁的前提是违法者不履行其法律责任而强制其履行,本案依题干表述“虽然二被告对原告受伤均没有过错,不应承担赔偿责任”,因此两被告的法律责任并未产生,故A项说法不正确。不诉及协议免责,是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任,行为人的法律责任就实际上被免除,或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。而在本案中却没有体现当事人的意志,是法院的直接判决,故B项说法错误。任何法律决定都是法律证成的过程,证成需要目光在事实与规范之间穿梭。故C项说法正确。D项中,被告承担法律责任的主要原因是因为其撞击行为导致了原告的损失,因此存在因果关系,故D项说法错误。本题答案为C。
解决法律位阶的冲突的基本原则是“上位法优于下位法”,即当两个法律规则发生冲突时,要依据上位法律规则的规定来进行处理。本题只提及了一个规则,并没有涉及两个规则的冲突问题,因此A项不正确。
法律责任的免除是指由于出现法定条件法律责任被部分或全部的免除,其条件包括:时效免责(适用于所有种类的责任);不诉及协议免责(除自诉案件外不适用于刑事责任);自首、立功免责(适用于刑事责任);因履行不能而免责(一般不适用于刑事责任)。很显然,《合同法》第122条的规定也没有涉及责任的免除条件问题,因此B项不正确。当然,合同的受损方可以通过不起诉或与违约方达成协议的方式来免除后者的责任,只是这与本题的规定没有关联。
法律价值的冲突是指个体之间、个体与共同体之间、共同体之间在秩序、自由与正义的价值上发生冲突的情形,它包括三个原则:(1)价值位阶原则,指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值;(2)个案平衡原则,指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和权益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的权益;(3)比例原则,即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到最小限度。本题虽然涉及受损方与违约方之间的利益冲突,但并不涉及价值冲突,因为法律价值的实质是法律所承认和保护的利益,而在本题中违约方的利益(因违约而获得的利益)显然不是法律所保护的价值,因此谈不上双方间的价值冲突,法律只保护受损方的价值和利益(并赋予受损方以选择的权利),不适用价值冲突的三个原则,因此C项不正确。
 
57、法律责任的竞合是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。其特点有:(1)数个法律责任的主体为同一法律主体;(2)责任主体实施了一个行为;(3)该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件;(4)数个法律责任之间相互冲突。法律责任的竞合产生的原因是,不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整。由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性,不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的竞合,使得一个行为同时触犯了不同的法律规范。对于法律责任的竞合,一般来说,应按重者处之。如果相对较轻的法律责任已被追究,再追究较重的法律责任时应当考虑折抵。在实践中,一般会由权利人加以选择。在本题的规定中,由于当事人一方的违约行为这一法律事实的出现,导致了违约责任与侵权责任这两种法律责任在违约方一人之身上的竞合,同时两者又相互冲突,即不能同时施加于违约方,属于典型的法律责任的竞合,需要依据竞合的原则来加以处理,即规定中所说的受损害方有权选择其一。因此,D项正确。本题答案为D。
 
58、我国的立法原则有四个:(1)合宪性与合法性原则。(2)实事求是、从实际出发原则。(3)民主立法原则。它又包括三层含义:①立法应当体现广大人民的意志和要求,确认和保障人民的权益;②应当通过法律规定,保障人民通过各种途径参与立法活动,表达自己的意志;③立法过程和立法程序应具有开放性、透明度,立法过程中要坚持群众路线。(4)原则性与灵活性相结合原则。某市政府的对于缓解拥堵的规定是“经充分征求广大市民意见”后出台的,保障了人民通过各种途径参与立法活动,表达自己的意志,反映了立法程序的开放性、透明度,在立法过程中坚持了群众路线,体现了民主立法原则,因此B项正确。其规定原则上要求“车辆限号行驶”,同时又规定了“接送高考考生、急病送医等特殊情况未按号行驶的,可不予处罚”的例外规定,是对特殊情形的灵活规定,体现了原则性与灵活性相结合的原则,因此D项正确。同时,做出这样的例外规定考虑到了“接送高考考生、急病送医”等更高法益的实际情形,对于这类情形保障考生和病人的利益要高于交通秩序的利益,反映了实事求是,从实际出发的原则,因此A项正确。至于C项注重效率原则,一方面它并非我国的立法原则(而是行政执法的原则之一),另一方面本题的题干也没有体现立法注重效率这一点,因此C项不正确。本题答案为C。
 
59、在我国,习惯是属于非正式渊源,不能直接作为法律判决的依据。而习惯法是指部分习惯经由国家有权机关认可后具有法律效力的规范性法律文件,故习惯不等于习惯法。本案中订婚的“认大小”是习惯,而非习惯法,故A项说法错误。法律事实是能够引起法律关系发生变动的事实。构成马先生之医药费返还的法律事实是马先生的垫付医疗费的行为,属于法律事实中的法律行为,而不是张老太犯病,故B项说法错误。C项中,法律判决应该本着以事实为根据,以法律为准绳进行,以公平正义和当事人的合法利益的保护作为主要的判断标准,而不能以当事人的自由与效益为标准,故C项说法错误。D项中,由于本案的焦点是“认大小”的钱的法律性质不是很明确,其原因是法律规定不明确,故主要是法律的认定而非事实的认定,D项说法正确。本题答案为D。
 
60、本题考查法律论证理论。A项中,目的解释分为主观目的解释和客观目的解释。立法者的目的解释,又被称为主观目的解释,是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义,或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。这种方法要求解释者对立法者的目的或意图进行证成。而要完成这个任务,解释者必须要以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告等为根据。本题没有提及立法者和立法资料,不是主观目的解释。但是,客观目的解释是指根据“理性的目的”或“在有效的法秩序的框架中客观上所指示的”目的即法的客观目的,而不是根据过去和目前事实上存在着的任何个人的目的,对某个法律规定进行解释。他包括对现实的满足和伦理性原则。本题中,“非法买卖”从字面上应该包括“购买加出售”,而事实上,“购买”就具有严重后果了,因此,根据现实需要,可以把购买还没有出售行为解释为“买卖”,属于客观目的解释。故A项说法正确。B项中,整体上来说,法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程,即大前提、小前提和结论。具体来说,法律人适用法律解决个案纠纷的过程,首先要查明和确认案件事实,作为小前提;其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范,作为大前提;最后以整个法律体系的目的为标准,从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。在实际的法律活动中,法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的这三个步骤“绝不是各自独立且严格区分的单个行为。它们之间界限模糊并且可以相互转换”。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结过程,而是一个在法律规范与事实之间的循环过程,即目光在事实与规范之间来回穿梭。因此,本题中,查明和确认“王某非法买卖毒害性物质”的过程是与法律不可分割的过程,故B项说法错误。C项中,法律证成可分为法律论证和法律论证,即法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来,属于法律论证;对法律决定所依赖的前提的证成属于法律论证。前者关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的,而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。故D项说法正确。后者关涉的是对法律论证中所使用的前提本身的合理性,即对前提的证立。本题中,对“非法买卖”的解释属于对大前提的证明,属于法律论证。故C项说法正确。本题答案:ACD
 
61、 基本法律是以宪法为根据的由全国人大制定的规范性法律文件,包括刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法等等。因此,《婚姻法》和《民法通则》都属于民法,是基本法律,故A项说法正确。法律规范分为法律规则与法律原则,“民事活动应当尊重社会公德”属于法律原则而不是法律规则,故B项说法错误。法律证成可分为法律论证和法律论证,即法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来,属于法律论证;对法律决定所依赖的前提的证成属于法律论证。前者关涉的只是从前提到结论之间的推论是否有效,而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。后者关涉是对法律论证中所使用的前提本身的合理性,即对前提的证成。判决理由主要是大小前提的证成,属于法律论证,故C项说法正确。法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。所谓合理的法律决定,就是指法律决定具有可预测性和正当性,故D项说法正确。本题答案为A、C、D。
 
62、法律的适用也被叫做司法,司法的目标是做出一个合理的判决,而该判决是否合理的标准取决于两个方面:其一是该判决是否满足可预测性的要求;其二是该判决是否符合正当性的要求。因此,A项错误。法官确定案件事实的过程就绝不是从一个客观中立的视角来还原之前发生过的客观事实的过程,而是从法律规定本身出发,以一个反映其价值立场的规范性态度来对过往的事实进行裁剪以贴合当前现行法律规范的过程,最终呈现于判决书中的案件事实,是法官对过往事实进行发现和评价的混合产物,绝不是一个客观的、纯粹的事实。大家经常听到看到的所谓“法官要在事实与规范之间进行目光的往返流转”即是对这一过程形象的描绘。因此,B项错误。C项正确,法官在得出最终判决的过程中必须说理,即为最终的判决提供理由,说理即证成。D项错误,法适用的过程离不开法律推理,而推理包括演绎、类比、归纳、设证等四种具体形式,因此法的适用过程并非仅仅是运用演绎推理的过程。综上,本题答案为C。