章  绪  

一、刑法的概念与形式(渊源)

1、概念

刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。

2、形式(渊源)

刑法在形式上有广义刑法与狭义刑法之分。

狭义的刑法就是指刑法典:1979年通过,1997年修改,此后,又通过了九个刑法修正案)。注意最近的一个刑法修正案《刑法修正案(九)》,《刑法修正案(九)》于2015年8月29日发布,2015年11月1日实施。

广义刑法包括刑法典,同时还包括单行刑法(仅有一个:1998年12月29日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪的决定》)和附属刑法。

二、刑法的特征与机能

1、特征

刑法具有以下法律特征:

(1)调整范围广泛性。刑法保护的利益与调整的对象上比较广泛,涉及几乎每一种社会关系。

(2)调整对象的专门性。刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门,刑法主要是规定犯罪以及运用刑罚的方法同犯罪作斗争,追究犯罪人的刑事责任。

(3)刑罚制裁的严厉性。刑法的强制力度较其他法律的强制力度严厉得多。

(4)刑法发动的补充性和保障性。刑法作为保护社会的最后手段,只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系时,才由刑法调整。

2、机能

刑法有三项机能:规制、保护和保障。

规制机能:是指刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚,表明该行为在法律上受到否定评价(评价的机能);同时命令人们作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定(决定的机能)的机能。

保护机能:是指刑法通过对犯罪行为进行惩罚,从而保护国家、社会、公民个人的合法权利。

保障机能:是指刑法具有保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能,包括保障无罪者不受刑罚侵害以及犯罪人不受非法的惩罚。根据罪刑法定原则,只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪,他就不受刑罚处罚,这便对国家机关适用刑罚进行了限制;对犯罪人也只能根据刑法的规定给予处罚,不得超出刑法规定的范围科处刑罚,这便保障犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。因此,刑法既是“善良人的大宪章”,又是“犯罪人的大宪章”。

三、刑法的解释

1.根据解释效力的不同,刑法解释可以分为立法解释、司法解释、学理解释。

立法解释与司法解释是有权解释,学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。

2.根据解释方法的不同,刑法解释可以分为:

文理解释:根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法,主要根据语词的含义、语法、标点及标题等进行解释。

论理解释:根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项,按照立法精神,阐明刑法真实含义的解释方法。

(1)扩大解释:对刑法条文的含义作扩大范围的解释。

(2)类推解释:是指对刑法条文没有明确规定的事项,比照最相类似的刑法条文规定的相关事项,作超出该规定含义范围而推论适用的解释。

注意:罪刑法定原则不排斥扩大解释,但排斥不利于被告人的类推解释。

(3)缩小解释:对刑法条文的含义作缩小范围的解释。

(4)当然解释:是指法律条文虽未明示某一事项,但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理,将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。符合“举重以明轻,举轻以明重”规则的都属当然解释。例如,根据刑法第225条的规定,未经许可经营合格香烟成立非法经营罪,那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪,就属当然解释。抢劫尸体、尸骨、骨灰解释为构成盗窃尸体、尸骨、骨灰罪,属当然解释。

四、刑法的基本原则

我国刑法规定了三项基本原则:罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。重点注意罪刑法定原则。

1、法律依据:刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”

2、罪刑法定原则的基本内容(派生规则):8项。这8项内容又可以分为两个方面:形式方面的要求和实质方面的要求:

(1)规定犯罪与刑罚的法律只能由中央立法机关制定:排斥行政法规、规章、地方性法规和规章。

(2)规定犯罪与刑罚的必须是成文法:排斥判例、排斥习惯法。

(3)禁止不利于行为人的事后法:禁止溯及既往。

(4)禁止有罪类推;不禁止扩大解释。

(5)禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。

(6)对犯罪与刑罚的规定必须明确。

(7)刑法的处罚范围与处罚程度必须合理。

(8)禁止不均衡的、残酷的刑罚。

五、刑法的效力范围

刑法的适用范围包括空间效力和时间效力两个方面。就法硕考试而言,重点掌握空间效力。

刑法的空间效力:是指刑法在什么地域、对哪些人适用。

基本原则:属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则

(一)属地管辖权:也就是中国刑法在中国领域内如何适用。

刑法第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”

1.领域的范围:

(1)领域不仅包括领陆,还包括领空和领水。

(2)中国船舶和航空器即使航行(飞行)在别的国家或公海(公空)上,中国也有权管辖。注意不包括火车、汽车。

(3)犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内,中国就有权管辖。

例题:下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则?(  AC)

A.外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为

B.中国人乘坐外国船舶,当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为

C.外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为

D.中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为

2.法律有特别规定的情形:

最重要的是:享有外交特权的外国人(讲讲那些人)的刑事责任,通过外交途径(讲讲哪些途径)解决;

(二)属人管辖权:是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。

1.国家工作人员和军人:全部适用中国刑法;

2.普通公民:原则上适用中国刑法,但最高刑为3年以下的,可以不追究。

(三)保护管辖权:外国人在国外犯罪如何适用中国刑法。

中国行使保护管辖权的条件:

1.侵犯中国国家或公民的利益;

2.罪行严重,最低刑为3年以上;

3.双重犯罪原则:注意赌博罪和开设赌场罪、重婚罪(有些伊斯兰国家一夫多妻是合法的)。

(四)普遍管辖权:也就是对一些国际条约规定的国际犯罪,如何适用中国刑法。

刑法第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”

行使普遍管辖权的条件:

1.必须是国际性犯罪。

2.我国缔结或参加了公约;注意劫持航空器罪。

3.我国刑法将这种行为也规定为犯罪。

定罪量刑适用中国刑法。

4.罪犯出现在我国境内。

普遍管辖权的功能:弥补以上三项原则的缺陷。

例题:甲国公民比尔等人,在乙国领海劫持了一艘悬挂丙国国旗的货轮后,驾驶该货轮途经我国领海回甲国时,被我国警方抓获。我国参加了惩治海盗行为的国际公约,据此,对于比尔等人的海盗行为,我国司法机关(  B )。

A.应按国际条约的规定追究其刑事责任

B.可按照我国刑法的规定追究其刑事责任

C.应将犯罪嫌疑人引渡给有关国家追究其刑事责任

D.可适用甲国、乙国或者丙国刑法追究其刑事责任

(五)对外国刑事判决的承认问题

1.即使经过外国审判,仍然可以追诉。

2.已经受过刑罚处罚的,可以免除或减轻处罚。注意只是“可以”。

第二章  犯罪构成概述

本部分重点注意犯罪构成的分类。

一、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成

基本的犯罪构成:是指刑法分则条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。

修正的犯罪构成:是指总则性条文以基本的犯罪构成为基础并对之加以补充、扩展,而就犯罪的未完成形态、共同犯罪等规定的犯罪构成。

二、标准的犯罪构成与派生的犯罪构成

标准的犯罪构成:是指刑法条文对某一犯罪具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成。

派生的犯罪构成:是指以标准的犯罪构成为基础,因为具有较轻或较重的法益侵害程度而从标准犯罪构成中派生出来的犯罪构成。包括减轻的犯罪构成和加重的犯罪构成。

第三章  犯罪客体

一、概念:是指我国刑法所保护,而被犯罪行为所侵犯的社会利益。

二、分类:

1.根据客体所包含的社会利益的范围,可以分为一般客体、同类客体、直接客体。

2.根据犯罪行为所侵犯的直接客体的数量,可以分为简单客体和复杂客体。

三、犯罪客体与犯罪对象

(一)犯罪对象的概念

犯罪对象是指犯罪行为所作用的客观存在的具体的人、物或信息。大多数犯罪行为都通过直接作用于一定的人、物或信息,进而侵害刑法保护的社会利益。

(二)犯罪对象与犯罪客体的联系和区别

1、联系:是现象与本质的关系。

2、区别:

(1)犯罪客体是任何犯罪的要件,而犯罪对象属犯罪的选择要件。例如,组织领导参加恐怖组织罪、脱逃罪、赌博罪、开设赌场罪、偷越国(边)境罪等都没有犯罪对象。

(2)犯罪客体决定犯罪的性质,犯罪对象未必如此。犯罪对象相同时,犯罪客体并不必然相同,正是犯罪客体大不同决定了罪与罪之间的重大区别。

(3)任何犯罪都会使犯罪客体受到危害,而犯罪对象则不一定受到损害。

第四章  犯罪的客观方面

重点注意犯罪行为

一、分类:

作为:积极地实施刑法禁止的危害行为。

不作为:消极地不实施应当实施的行为。

重点注意不作为。

二、不作为犯的成立条件:

1.有义务:行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务(不包括道德上的义务;必须是针对特定人的义务)。

2.有可能:行为人能够履行特定的义务。

3.有危害:行为人不履行特定义务,造成或可能造成危害社会的结果。

三、不作为犯义务的来源:

1.法律上的义务

2.职务或业务上的义务

3.法律行为产生的义务

4.先前的行为产生的义务

四、不作为犯的分类:纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯:

纯正的不作为犯:只能以不作为的方式构成的不作为犯。如遗弃罪、逃税罪、拒不支付劳动报酬罪(《修正案(八)》增加)、拒不执行判决裁定罪、拒绝提供间谍犯罪恐怖主义犯罪极端主义犯罪证据罪(《刑法修正案(九)修改》)、丢失枪支不报罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪(《刑法修正案(九)增加》)、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪。

不纯正的不作为犯:既可以以作为的方式构成,也可以以不作为的方式构成的不作为犯。绝大多数犯罪都既可以以作为的方式构成,也可以不作为的方式构成。

第五章  犯罪主体

一、刑事责任年龄:

重点注意未成年人犯罪的刑事责任

1、刑事责任年龄的划分:

不满14周岁:对所有犯罪都不承担刑事责任。

已满周岁14不满16岁:对八种严重的犯罪行为承担刑事责任。

16周岁以上:对所有犯罪承担刑事责任。

不满18周岁:即使构成犯罪,也从宽处罚。从宽处罚参见下一点。

2、从宽处罚的规定:

,已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

第二,犯罪时不满18周岁的人不适用死刑。

第三,不成立一般累犯。

第四,适用缓刑从宽:未成年人只要符合缓刑的适用条件,应当宣告缓刑。

第五,轻罪可以不报告犯罪前科:犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前科报告义务。

3、已满14周岁不满16周岁的人的刑事责任

已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。

注意:这里列举的不仅是八个罪名,而且是八种行为。

最高人民法院关于未成年人犯罪的司法解释规定,已满14周岁不满16周岁的人实施以上行为以外的行为,如果同时触犯了以上罪名的,应当按照以上罪名定罪处罚。常见的有以下几种情况:

① 故意杀人包括实施其他犯罪过程中实施的故意杀人行为。如绑架的过程中杀害人质,14-16对绑架罪不负责任,但杀害人质的,定故意杀人罪。

② 故意伤害致人重伤或者死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪处理的情形,如侮辱、抗税、聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公务、刑讯逼供、暴力取证,等等。

③ 强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸,如拐卖妇女儿童的过程中强奸。

④ 已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

⑤ 已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺的,以抢劫罪追究刑事责任。

⑥ 教唆他人实施以上八种行为之一的,也应当承担刑事责任。

二、单位犯罪

一)单位犯罪的概念

公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。

(二)单位犯罪的处罚:以双罚制为原则,以单罚制为例外。

单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。

第六章  犯罪的主观方面

一、犯罪故意的概念与分类

(一)概念:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的心理态度。

(二)分类:直接故意和间接故意

直接故意与间接故意的区别:

故意的类型认识因素意志因素结果对定罪的作用不同

直接故意必然或可能希望未发生危害社会的结果也构成犯罪

间接故意可能放任未发生危害社会的结果不构成犯罪

二、犯罪过失的概念与分类

(一)概念:应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。

(二)分类:疏忽大意的过失与过于自信的过失

区别:关键在于是否预见到可能发生危害社会的结果:

过于自信的过失:预见到了,因而过于自信的过失又被称为有预见的过失。

疏忽大意的过失:没有预见到,因而疏忽大意的过失又被称为无预见的过失。

三、无罪过事件:意外事件和不可抗力

(一)意外事件

行为虽然在客观上造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能预见的原因所引起的,是意外事件。

(二)不可抗力

行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒的原因所引起的,是不可抗力。

四、间接故意与过于自信的过失的区别:

1.意志因素不同:

对危害结果所持的态度不同,过于自信的过失对危害结果持否定态度,间接故意持放任态度。

2.认识因素不同:

就过于自信的过失而言,虽然行为人预见到自己的行为可能发生,也可能不会发生危害社会的结果,但行为人认为由于主客观条件比较好,因而在其看来,发生危害社会结果的可能性非常小。

就间接故意而言,行为人对哪一种可能性较大通常没有预见。

五、疏忽大意的过失与意外事件的区别:

是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果:应当预见而没有预见的是疏忽大意的过失,不应当预见的是意外事件。

判断为应当预见到,必须同时符合以下两个方面的要求:

1.有预见的义务:预见的义务既包括法律、法规、司法解释等规定的义务,也包括职业、业务方面的义务,还包括社会习俗、日常习惯等要求的义务。

2.有预见的能力:应当从行为人的年龄、教育程度、职业领域、被侵害的法益的大小、周围环境的状况等角度进行分析判断。

例如:

1.路人见义勇为追赶小偷,小偷跳河游往对岸,路人见状离去,小偷突然抽筋溺毙。(路人没有预见的义务)

2.老太太将农药当药酒给客人喝的案件中,老太太没有预见的能力。

3.晒炸药的案件中,扔烟头的人和晒炸药的人都既有预见的义务,也有预见的能力。

六、法律认识的错误

法律认识的错误,是指人们对自己行为的法律性质认识发生错误,也就是对自己的行为在法律上是如何评价的,主观认识与客观实际不一致。

(一)主要情形:

1.假想非罪:本来构成犯罪的,以为不构成犯罪。

譬如,原以为与14周岁以下的幼女谈恋爱时发生性关系不构成犯罪,但实际上构成犯罪;原以为嫖宿幼女不构成犯罪,但实际上构成犯罪,构成强奸罪。

2.假想犯罪:本来不构成犯罪的,以为构成犯罪。

譬如,原以为通奸构成犯罪,但实际上不构成犯罪;原以为偶尔与军人的配偶通奸构成犯罪,但实际上不构成犯罪。

3.行为人对自己行为的罪名、罪行轻重认识发生错误。

(二)处罚:

主流观点认为,对法律认识的错误,不影响定罪。

七、事实认识的错误

(一)相同对象认识的错误(对象认识的错误):是指实际侵犯的对象与意图侵犯的对象不同,但是这两者在刑法中性质相同,侵犯这两个对象触犯的罪名相同。

对象的错误对定罪没有影响。

(二)不同对象认识的错误(客体的错误):把甲物当乙物,两物在刑法里性质不同,触犯的罪名不同。

属想象竞合犯,择一重罪处罚,通常按意图侵犯的对象定罪。

在这种情况下,就意图侵犯的对象而言,是故意犯罪;就实际侵犯的对象而言,是过失犯罪,想象竞合犯,择一重罪处罚,由于故意犯罪通常比过失犯罪处罚重,因而通常按意图侵犯的对象定罪。

例如,偷钱时偷到了枪定盗窃罪;偷枪偷到了钱定盗窃枪支罪。意图强奸尸体,实际上对方是活的,定侮辱尸体罪。

(三)手段的错误:

不会发生危害社会的结果以为会发生:如用白糖当砒霜杀人,用玩具枪杀人,毒杀仇人投放的药物剂量不够等。

除愚昧犯应当认定为无罪外,其他都成立未遂。

(四)打击的错误:是指犯罪手段在实现犯罪目标过程中改变方向,本来意图打击甲,但实际打击的是乙。譬如,本来意图打死情敌,但子弹打中了情人。解决的方法与对象认识的错误完全相同。

(五)因果关系的错误:包括客观上发生了危害社会的结果主观上以为没有发生;客观上没有发生危害社会的结果主观上以为发生了;客观上发生了危害社会的结果,主观上也知道,但对于自己的行为是如何引起该结果发生的,认识发生错误。

就法硕考试而言,重点应掌握两种情况:

1.狭义因果关系的错误:只实施一个危害社会的行为,也发生了预期的结果,但对自己的行为如何引起危害社会结果的发生认识发生错误。

这种情况也不影响故意犯罪既遂的成立。

2.事前的故意:行为人实施了前后两个行为,也发生了危害社会的结果,行为人以为危害社会的结果是前一行为造成的,但实际上是后一行为造成的。

这种情况不影响故意犯罪既遂的成立。

第七章 正当化事由

一、正当化事由概述

(一)概念

正当化事由,是指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件,但实际上没有犯罪的社会危害性,因而不应当作为犯罪来处理的情形。

(二)分类

正当化事由可以分为法定的正当化事由和超法律的正当化事由。法定的正当化事由,我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种。超法律的正当化事由包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为、被害人承诺、自救的行为,等等。

二、正当防卫:

指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对实施侵害的人所采取的合理防卫行为。

(一)成立要件:五项条件

1.起因条件:必须存在不法侵害行为。

(1)只能针对人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫;动物受人驱使袭击他人,被害人无论是对动物进行反击,还是对驱使动物的人进行反击,都成立正当防卫。

(2)不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫,定过失犯罪或意外事件。

2.时间条件:不法侵害必须正在发生。即已经开始,尚未结束。否则是事先的防卫和事后的防卫(防卫不适时),构成故意犯罪。

(1)开始的时间:一般情况下,自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫,待其着手实行后无法避免危害结果时,防卫的时间可以适当提前。

(2)结束的时间:不法侵害行为已经结束,包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果等情况。

例外:在财产犯罪中,行为虽然已经结束,现场还来得及挽回损失的(因为财产还没有完全脱离控制),应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。

3.主观条件:必须具有防卫意图。即为了保护合法利益,为保护非法利益不构成正当防卫。

防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益,不成立正当防卫。

4.对象条件:必须针对加害人。针对其他人不成立正当防卫。

5.限度条件:不得明显超过必要限度造成重大损害。

理论上一般概括为:大体制止不法侵害行为的发生。可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。

(二)防卫过当

1.概念:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。

2.成立要件:

(1)符合正当防卫的前四项条件。

(2)客观上造成了不应有的重大损害。

(3)主观上具有故意或过失(多数是过失)。

如果属意外事件(如用皮带抽实施抢夺的犯罪分子,导致其死亡的),不能认定为防卫过当。

3.定罪:

防卫过当不是独立的罪名,一般定过失犯罪,定过失致人死亡或过失致人重伤。

为什么要定过失呢?因为通常只有防卫的故意,没有伤害或杀人的故意。

4.刑事责任:

防卫过当应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。

(三)特殊正当防卫:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及(3)其他(2)严重(针对采用麻醉的方法实施的抢劫即不可)危及(1)人身安全的暴力犯罪,采取(4)防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

三、紧急避险:

(一)概念:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害小利益、保护大利益的行为。

注意,既可以是为了保护自己的利益,也可以是为了保护国家、公共利益以及他人的利益。正当防卫也是如此。

(二)成立要件。紧急避险是采用损害一种合法利益保护另一种合法利益,这与正当防卫通过损害不法侵害人的利益来保护合法利益有着原则性的区别,因而适用条件更加严格。必须符合以下七项条件:

1.起因条件:有危险发生。危险的来源可能包括:人的行为、自然灾害、动物的袭击、饥饿或生理疾患,等等。

2.时间条件:危险正在发生。

3.主观条件:必须具有避险意识:为了保护合法利益。

4.限制条件:在迫不得已的情况下才能实施。这是紧急避险的特有要求。

5.对象条件:必须针对第三者的合法利益。这是与正当防卫的一个重要不同之处。

6.限度条件:不得超过必要的限度。损害小利益,保护大利益。

生命健康权的价值大于财产权的价值,生命的价值大于健康的价值,重伤涉及的价值大于轻伤涉及的价值。

张某等五人劫持了甲与乙,然后命令甲杀死乙,否则将杀死甲。甲被逼无奈用绳子勒死了乙,甲不成立紧急避险。

7.特别例外限制:避免本人危险时不适用于职务上业务上有特定要求的人。

第八章  故意犯罪的停止形态

故意犯罪的形态包括既遂、未遂、预备、中止四种形态。由于后三种情况是相对于种情况既遂而言的,因而我们首先看看既遂。

一、既遂:

(一)概念与标准:是否符合某一犯罪构成的全部要件。

1.不是以目的是否达到为标准:目的没有达到也可能构成既遂,如危险犯、行为犯。

2.也不是以行为是否实施完毕为标准:行为实施完毕也可能只是未遂,如结果犯。

(二)既遂的形态:

实害犯(结果犯):必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。如故意杀人罪、故意伤害罪、侵犯财产罪一般都是结果犯。

危险犯:只要足以发生危害社会的结果就认为既遂的犯罪。危害公共安全罪一章中的故意犯罪通常都是危险犯。

行为犯:只要犯罪实行行为实施完毕就认为既遂的犯罪。例如,就强奸罪而言,成年人要求插入,不要求发泄了性欲,未成年接触即可;伪证罪陈述完毕就构成既遂;诬告陷害罪捏造并告发完毕就构成既遂;偷越国(边)境罪越过国(边)境即可(即使对方将其送回来了)。

注意多环节犯罪:包括多个环节,只要一个环节构成完成就认为构成既遂的犯罪。典型的多环节犯罪有拐卖妇女儿童罪和绑架罪。抢劫罪是半个多环节犯罪。

拐卖妇女儿童罪六个行为只要完成一个就构成既遂,妇女儿童没卖出去也构成既遂。绑架罪只要扣押人质成功即可,不要求勒索到财物或其他非法利益。抢劫罪如果暴力行为致人轻伤以上的后果,没有抢到财物也构成既遂;如果暴力行为没有致人轻伤以上的后果,要抢到财物才认为既遂。

二、犯罪预备

(一)概念

为实施犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因未能着手实施犯罪的形态。

(二)特征:

1.主观上是为了实施犯罪。

2.客观上实施了准备工具、创造条件等犯罪预备行为。

常见的犯罪预备行为:

购买、制造、租借、改装犯罪工具;调查犯罪现场(踩点,如抢劫找个有钱的);排除犯罪障碍(如打死看家狗);勾引共同犯罪人;商定犯罪计划;前往犯罪现场;跟踪守候寻找被害人;引诱被害人到犯罪地点(后三种行为属预备后阶段)。

在中国,由于处罚预备,因而犯罪预备的范围划得比较宽。理论上,预备后阶段也公认属预备阶段。

3.由于意志以外的原因未能着手实施犯罪的实行行为。

三、犯罪未遂

(一)概念:

已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。

(二)特征:

1.已经着手实施犯罪的实行行为。

实行行为即刑法分则条文直接禁止的行为。如抢劫、杀人、盗窃都是实行行为,是原始意义上的犯罪行为。预备行为虽然是犯罪行为,但并不是被分则条文所直接禁止,而是被刑法总则所禁止,如为杀人磨刀,磨刀只是预备行为。如磨刀被规定为犯罪行为,那么卖铁的行为就是预备行为。

2.未能达到既遂状态。

“未得逞”是指没有达到既遂状态,而不是指没有达到犯罪目的。

3.未能达到既遂状态是由于行为人意志以外的原因。

(三)分类

1.根据意图实施的犯罪行为是否实施完毕:实行终了的未遂和未实行终了的未遂。

2.根据犯罪实行行为能否达到既遂状态:能犯未遂和不能犯未遂。

四、犯罪中止

(一)概念:在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。

(二)特征

1.时间性:在犯罪过程中,既可在实行阶段,也可在预备阶段。

(1)既遂后一般不成立中止。

既遂后也不成立预备、未遂。

(2)已构成了预备、未遂的也不成立中止。

但行为人自动停止可重复加害行为的,认为构成中止。

构成自动停止可重复加害的行为的条件:,主观上,数个行为是在同一个或者是一个概括的故意的支配之下;第二,客观上,数个行为是同性质的连续行为。

2.自动性:自动停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生。

3.有效性:有效防止了犯罪结果的发生。积极防止犯罪结果的发生但未成功的成立既遂而非中止。

第九章  共同犯罪

一、构成要件

共同犯罪,是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的成立必须符合以下条件:

(一)主体:必须是两人以上。

1.这里两人以上,既可以是两个以上的自然人,也可以是两个以上的单位,还可以是两个以上单位和自然人的结合。

2.如果是两个以上的自然人犯罪,要求两个以上的自然人中至少有两人达到刑事责任年龄。

(二)客观方面:必须有共同的行为。

这里共同的行为,既包括共同的实行行为,还包括帮助行为、教唆行为、组织行为,甚至是共谋的行为。

(三)主观方面:必须有共同的故意。

共同的故意包括三项要求:

,都必须是故意的。

第二,故意的内容必须相同。两个以上的人犯罪故意的内容完全不同,譬如,一人是杀人的故意,一人是盗窃的故意,不成立共犯。

主观故意的内容不完全相同,但是部分相同的,在相同的范围内成立共同犯罪。

第三,必须存在意思联络。故意的内容虽然相同,但没有意思联络的,也不成立共犯。

二、不构成共犯的几种情形:

(一)过失不构成共犯,分别追究刑事责任。

一个例外:交通肇事逃逸致人死亡例外:交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。

(二)过限行为不成立共犯。即计划之外的行为,由行为人自担责任。

譬如,转化型抢劫罪,个别犯罪人实施暴力、威胁是否及于其他人?一般只有实施暴力、威胁者转化。

(三)事先没有通谋,事后提供帮助的行为不成立共犯。常见的事后帮助行为:(1)窝藏包庇罪;(2)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;(3)洗钱罪;(4)包庇毒品犯罪分子罪;(5)窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪;(6)帮助毁灭、伪造证据罪。但通谋的以共犯论。

(四)间接实行犯不构成共犯。间接实行犯又叫间接正犯,是指利用别人为犯罪工具实行犯罪的人。常见的有以下两种情形:

1.利用无责任能力的人(未达到刑事责任年龄的人或精神病人)。

2.利用他人不知情的或过失行为实施犯罪。

三、共同犯罪的形式(分类)

(一)根据是否必须由多人一起实施,可以分为必要共犯和任意共犯。

必要共犯包括集团犯罪、聚众犯罪和对像犯。

(二)根据共同故意形成的时间,可以分为事先通谋的共犯和事先无通谋的共犯。

(三)根据共同犯罪人有无分工,可以分为简单共犯和复杂共犯。

(四)根据共同犯罪人之间有无稳定的组织形式,可以分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪。

一般共同犯罪,是指共同犯罪人之间没有稳定的组织形式的犯罪。换言之,是指两个以上的犯罪人,为了实施犯罪而临时结合在一起,犯罪实行完毕即行解算的犯罪形式。

特殊共犯,又称犯罪集团。是指三人以上,为实施一种或几种犯罪,而结成的较为固定的犯罪组织。

犯罪集团具有以下特征:(1)人数较多:3人以上;(2)组织性:有明显的首要分子;(3)经常性:经常纠集在一起,实施一种或几种犯罪;(4)预谋性:有预谋地实施犯罪活动;(5)危害性:对社会造成的危害和危险性非常大。

四、共同犯罪人的种类及刑事责任

(一)主犯:

组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子,是主犯。

1.分类:

类:在共同犯罪中起组织领导作用的(即理论上的组织犯):组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子;在聚众类犯罪中起组织、策划、指挥作用的首要分子。

第二类:在集团犯罪或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

2.主犯和首要分子的关系:

(1)首要分子:是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用(也就是组织、领导作用)的犯罪分子。由此可见,首要分子包括两类:一是在集团犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子;二是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

(2)关系:交叉关系。

绝大多数首要分子都属类主犯。但是:

其一,有一部分主犯不是首要分子:共同犯罪中,第二类主犯(起主要作用的主犯)不是首要分子。

其二,有一部分首要分子不是主犯:主要是在一些轻微聚众犯罪,如聚众扰乱公共场所秩序罪中,可能只处罚一个首要分子,因而不存在共同犯罪问题,也就不存在主犯问题。

(二)从犯:

1.概念与种类:在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子,是从犯。

2.责任:

① 对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

② “一人行为、全部责任”。三人共偷9000元,各得3000元,但各人都按9000元处罚。

(三)胁从犯:

1.概念:被胁迫而不包括被诱骗。

2.责任:应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚。

(四)教唆犯:

故意唆使他人犯罪的人。

1.特征:

(1)主观上有唆使他人犯罪的意图。

(2)客观上实施了教唆他人犯罪的行为。

2.定罪:教唆不是独立的罪名,这不同于传授犯罪方法罪。按教唆的内容定罪,教唆他人犯什么罪,教唆者自己犯什么罪。

3.责任:

(1)按其在共同犯罪中的作用处罚。多按主犯处罚。

(2)教唆不满18岁的人犯罪的从重处罚。

(3)如果被教唆的人没有犯被教唆的罪(教唆未遂),对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。

教唆未遂的四种情形:①被教唆者拒绝接受教唆;②被教唆者接受了教唆,但没有实施被教唆之罪;③被教唆者实施了与教唆者的教唆毫无关系的犯罪;④被教唆者实施了被教唆之罪,但是不是由教唆者的教唆所引起的

第十章  一罪与数罪

一、概述

(一)一罪与数罪的判断标准

我国是以犯罪构成为标准,侧重的是犯罪行为。

(二)数罪的种类

异种数罪:通常应当数罪并罚。

同种数罪:判决以前的同种数罪一律不并罚,判决以后的同种数罪一律并罚。

三)法条竞合

1、概念:是指行为人实施一个犯罪行为,同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的罪名,只能按照一罪定罪处罚的情形。

以诈骗为例,分则很多犯罪都包含有诈骗因素。除侵犯财产罪中有一般的诈骗罪外,另外,侵犯社会主义市场经济秩序罪中还有8个金融诈骗罪,扰乱市场秩序罪中有合同诈骗罪,扰乱公共秩序罪中有招摇撞骗罪;此外,生产销售伪劣商品中的以假充真、骗取出口退税款、虚假广告等工商领域中的许多犯罪,都有一定的欺骗因素。

再如生产销售伪劣商品罪,有一般的生产销售伪劣产品罪,还有8个生产销售特殊伪劣产品罪。

又如走私罪,有走私普通货物物品罪,还有很多以特定物品为对象的特殊走私罪。

此外,就过失致人死亡而言,除一般的过失致人死亡罪外,其他很多犯罪,如失火、重大责任事故、交通事故、医疗事故、玩忽职守等,都可能致人死亡。

2、处理原则:

两项原则:① 特别法优于普通法;② 重法优于轻法。

前者是原则,后者是例外。通常,只有在法律或司法解释有明确规定的情况下,才适用后一原则:

① 生产销售伪劣商品罪:同时构成一般伪劣产品罪与特殊伪劣产品罪的,择重罪处罚。

② 冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定)

二、特殊形态的分类:

(一)实质的一罪

1.继续犯:犯罪既遂后,犯罪行为和不法状态在一定时间内处于持续状态的犯罪形态。

2.想象竞合犯:

(1)概念:是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的犯罪。

(2)特征:

,行为人只实施了一个犯罪行为。

第二,该行为同时触犯了数个罪名。

(3)想象竞合与法条竞合的区别

,法条之间的关系不同。法条竞合的数个法条之间天然存在相互包含的关系,而想象竞合的数个法条本来八杆子打不着,没有关系。如开枪打仇人打碎文物中,故意杀人与过失损毁文物之间本来毫无关系,只是因为行为人犯罪的地点非常特殊而是他们之间发生了关系。

第二,结果的数量不同。比如盗割动力电线有两个结果,是想象竞合,合同诈骗只有一个结果,是法条竞合。

由于想象竞合犯用哪一个罪都无法全部囊括。因而,根据结果或法益,想象竞合犯是实质的数罪,因而有的国家对想象竞合犯虽然不按数罪处罚,但要求按一罪从重处罚。

(4)刑事责任:原则上按一重罪处理,但是有一个例外(缴纳税款后又骗取出口退税,骗取的数额超过缴纳的数额的,应当以逃税罪与骗取出口退税罪数罪并罚)。

例题:关于想象竞合犯的认定,下列哪些选项是错误的?(    ABCD)

A.甲向乙购买危险物质,商定4000元成交。甲先后将2000元现金和4克海洛因(折抵现金2000元)交乙后收货。甲的行为成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的想象竞合犯,从一重罪论处

B.甲女、乙男分手后,甲向乙索要青春补偿费未果,将其骗至别墅,让人看住乙。甲给乙母打电话,声称如不给30万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯,应以绑架罪论处

C.甲为劫财在乙的茶水中投放2小时后起作用的麻醉药,随后离开乙家。2小时后甲回来,见乙不在(乙喝下该茶水后因事外出),便取走乙2万元现金。甲的行为成立抢劫罪与盗窃罪的想象竞合犯

D.国家工作人员甲收受境外组织的3万美元后,将国家秘密非法提供给该组织。甲的行为成立受贿罪与为境外非法提供国家秘密罪的想象竞合犯

3.结果加重犯:

(1)概念:亦称加重结果犯,是指实施基本犯罪构成要件的行为,由于发生了基本构成要件以外的重结果,刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。如故意伤害致人死亡就是故意伤害罪的结果加重犯,其法定刑明显高于一般伤害罪。

(2)条件:

,行为人实施了基本犯罪构成要件的行为。这是结果加重犯成立的前提。

第二,产生了基本犯罪构成以外的重结果。

第三,刑法规定了比基本犯罪更重的法定刑。

第四,行为人对加重的结果具有罪过(故意或者过失)。

譬如,被害人被打成重伤,在住院时因地震被砸死,对犯罪人不能认定为故意杀害致人死亡。

例题:关于结果加重犯,下列哪一选项是正确的?(    C)

A.故意杀人包含了故意伤害,故意杀人罪实际上是故意伤害罪的结果加重犯

B.强奸罪、强制猥亵妇女罪的犯罪客体相同,强奸、强制猥亵行为致妇女重伤的,均成立结果加重犯

C.甲将乙拘禁在宾馆20楼,声称只要乙还债就放人。乙无力还债,深夜跳楼身亡。甲的行为不成立非法拘禁罪的结果加重犯

D.甲以胁迫手段抢劫乙时,发现仇人丙路过,于是立即杀害丙。甲在抢劫过程中杀害他人,因抢劫致人死亡包括故意致人死亡,故甲成立抢劫致人死亡的结果加重犯

(二)法定的一罪:概念

1.结合犯:

(1)概念:是指两个以上原本各自独立成罪的犯罪行为,根据刑法明文规定,结合成另一独立的新罪的犯罪形态。

(2)特征:

,结合犯的犯罪行为,是数个可以分别构成其他犯罪的行为结合而来的。

第二,数个独立的犯罪结合成为一个新罪。公式:A+B=C。

第三,数个独立的犯罪结合成为一个新罪,是根据刑法的明文规定。

我国没有典型的结合犯,日本刑法中的强盗强奸罪是典型的结合犯。

2.集合犯:是指刑法将数个同种类的行为规定为一个罪名的情形。包括:

(1)常习犯:行为人养成犯罪习性,在一定时间内反复多次实施某一行为的犯罪情形。如79年刑法中的惯窃、惯骗:一般盗窃、诈骗

处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗公私财物数额巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。

(2)职业犯:行为人将一定的犯罪作为其职业或业务反复实施的犯罪情形。如非法行医罪。

(3)营业犯:以营利为目的反复实施某一犯罪的犯罪情形。如赌博罪中的以赌博为业。

职业犯和营业犯的区别:刑法是否明确要求以营利为目的。

(三)处断的一罪:概念

1.连续犯:基于同一个或概括的犯罪故意,连续实施数个行为,触犯同一罪名的犯罪形态。

2.牵连犯:

(1)概念:指以实施某一犯罪为目的,而其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。它包括两种情形:一是方法行为与目的行为的牵连,二是目的行为与结果行为的牵连。

(2)特征

,必须具有两个以上的行为。

第二,数个行为必须触犯不同的罪名。

第三,必须基于一个最终的犯罪目的。

第四,数个行为之间必须具有牵连关系。

(3)处罚:

原则上择一重罪处罚,但刑法分则或司法解释有特别规定的除外。

3.吸收犯:

(1)概念:行为人实施了数个犯罪行为,其中,一个犯罪行为被另一个犯罪行为吸收,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。

(2)吸收的条件:前行为是后行为发展的必经阶段(如入室盗窃、入室抢劫),或者后行为是前行为发展的当然结果(制造、盗窃枪支然后持有枪支的,走私、贩卖、运输、制造毒品然后持有毒品的)。

(3)吸收犯处罚的三种情形:

① 重行为吸收轻行为:制造、盗窃枪支吸收非法持有枪支;走私、贩卖、运输、制造毒品吸收非法持有毒品。

② 实行行为吸收预备行为:盗窃、抢劫吸收入室行为。

③ 主行为吸收从行为:既教唆又提供帮助的(如传授犯罪方法)的,按照教唆犯处罚;既教唆他人犯罪又亲自实施犯罪的,按实行犯处罚。

第十一章  刑事责任

一、刑事责任的概念

刑事责任:是指行为人因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行谴责的责任。

二、刑事责任的根据

(一)哲学根据:是行为人在实施犯罪时所具有的相对的意志自由。

(二)法律根据:是法律上行为人承担、国家追究其刑事责任的决定因素。

1、立法根据:犯罪的社会危害性。

2、司法根据:刑法所规定的犯罪构成。

3、事实根据:行为人实施了符合犯罪构成的行为。

三、刑事责任的解决方式

(一)定罪判刑方式

(二)定罪免刑方式

(三)消灭处理方式:已过追诉时效,告诉才处理的案件中被害人没有告诉或者撤回告诉,犯罪嫌疑人死亡,赦免,等等。

(四)转移处理方式:享有外交特权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。

第十二章  刑罚的体系

一、每一种刑罚的执行机关

1.主刑

(1)管制:原来为公安机关,《修正案八》修改为社区矫正组织。

(2)拘役:公安机关。

(3)有期徒刑:监狱,如果余刑在3个月以下,由看守所执行。

(4)无期徒刑:监狱。

(5)死缓:监狱。

(6)死刑立即执行:法院。

2.附加刑:

(1)罚金:法院。

(2)剥夺政治权利:公安机关执行。

(3)没收财产:法院。

3.刑罚的特殊执行方式与变更

(1)缓刑:原来为公安机关,《修正案八》修改为社区矫正组织。

(2)减刑:主刑由哪个机关执行,减刑以后仍然由哪个机关执行。

(3)假释:原来为公安机关,《修正案八》修改为社区矫正组织。

(4)暂予监外执行:2012年《刑事诉讼法》修改为社区矫正组织。

二、死刑

重点掌握禁止适用死刑的人员。

1.犯罪的时候不满18周岁的人以及审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。

(1)审判时:指从羁押时开始。

(2)怀孕:只要自被羁押时开始,发现怀孕或在此期间曾经怀孕的即视为怀孕,即使已自然或人工流产。

2.审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。

注意:

1.即使是违反计划生育的,也不得适用死刑。

2.不适用死刑包括不适用死缓。

三、死缓:

(一)死缓的处理

判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案。

(二)对死缓减刑、假释的限制与禁止

1、对死缓减刑的限制(《刑法修正案(八)》增加)

对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

人民法院依照上述规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于二十五年,缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的,不能少于二十年。

没有被限制减刑的死缓犯:实际执行的刑期不得少于十五年(从死缓二年期满计算)。

2、对死缓减刑、假释的禁止(不可减刑、不可假释的终身监禁,《刑法修正案(九)》增加)

因贪污、受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释

这一制度具有溯及力:对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的,不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。

四、剥夺政治权利

(一)适用范围:四种情况,分两类。

1.对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身;

2.对于危害国家安全的犯罪分子,应当附加剥夺政治权利;

3.对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利;

4.(司法解释)对于严重盗窃、故意重伤等犯罪分子,也可以附加剥夺政治权利。

(二)剥夺政治权利的期限:

1.独立适用或主刑是有期、拘役附加剥夺政治权利,期限为1年以上5年以下;

2.管制附加剥夺政治权利,与管制期限相同;

3.无期、死刑,剥夺政治权利终身;

4.无期、死刑减为有期徒刑,剥夺政治权利改为3—10年。

(三)剥夺政治权利期限的起算:

注意拘役、有期附加剥夺政治权利的计算:

附加剥夺政治权利的刑期,从拘役、有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日(不是从考验期满之日)起计算,剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。

五、管制、缓刑禁止令制度:《刑法修正案(八)》增加

(一)概念:

是指法院在判处管制、缓刑时,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在管制、缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

(二)适用原则

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2011年4月28日发布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》规定:

,必要性原则:对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子,人民法院根据犯罪情况,认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发,确有必要做出禁止令的,可以做出禁止令。

第二,相关性原则:人民法院宣告禁止令,应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况,充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度,有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”的一项或者几项内容。

(三)具体内容:

1、可以禁止从事的活动:

人民法院可以根据犯罪情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动:

,个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的,禁止设立公司、企业、事业单位;

第二,实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的,禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动;

第三,利用从事特定生产经营活动实施犯罪的,禁止从事相关生产经营活动;

第四,附带民事赔偿义务未履行完毕,违法所得未追缴、退赔到位,或者罚金尚未足额缴纳的,禁止从事高消费活动;

第五,其他确有必要禁止从事的活动。

2、可以禁止进入的场所

人民法院可以根据犯罪情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所:

,禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所;

第二,未经执行机关批准,禁止进入举办大型群众性活动的场所;

第三,禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区,确因本人就学、居住等原因,经执行机关批准的除外;

第四,其他确有必要禁止进入的区域、场所。

3、可以禁止接触的人:

人民法院可以根据犯罪情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内接触以下一类或者几类人员:

,未经对方同意,禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属;

第二,未经对方同意,禁止接触证人及其法定代理人、近亲属;

第三,未经对方同意,禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属;

第四,禁止接触同案犯;

第五,禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。

例题:甲在某学校附近利用“地沟油”生产“食用油”,被刘某举报。甲因此被判处有期徒刑1年,缓刑2年,同时宣告禁止令。关于该禁止令的适用,正确的是:(   AC )

A.禁止甲接触刘某                           B.禁止甲进入学校

C.禁止甲从事